Un dibattito sulla ponderazione

A partire dall’affermarsi di un paradigma nuovo di Stato di diritto centrato sulla costituzione e sulla costituzionalizzazione di diritti fondamentali sì pienamente esecutivi ed azionabili, e dunque dall’emergenza di un intenso controllo giurisdizionale delle leggi, il ragionamento del giudice ha assunto una ilevanza ed una pregnanza finora sconosciuta all’interno della modernità giuridica. Lo Stato moderno si afferma innanzitutto come Stato legislativo, e il suo materiale giuridico primigenio e supremo è la Legge. In questo quadro il giudice è tendenzialmente, come dice ancora Max Weber una sorta di utoma che riproduce il dettato del legislatore, una macchina di ripetizione della norma di legge. Ma con la costituzione dei diritti fondamentali, garantita da una corte di giustizia la funzione giurisdizionale si arricchisce di competenze e di tecniche interpretative. E dinanzi alla proclamata operatività dei diritti fondamentali trasforma prima questi in pretese «oggettive», poi in «valori» e «princìpi». Ma come applicare questi diritti che ora non sono più azionati dai loro titolari, i cittadini, perché comunque «oggettivi», e che si configurano come «princìpi»? Dalla sussunzione tradizionalmente usata per pplicare le norme, «regole» – si dice ora –, si passa alla «ponderazione». Il passaggio dall’una all’altra forma di ragionamento giuridico viene approvata e certificata da più di una corte, non senza spesso l’entusiasmo del neofita. Ma cos’è la «ponderazione»? Siamo sicuri ch’essa come tecnica applicativa on sottoponga il diritto e la sua funzione ad una tensione e «torsione» eccessiva e non dia luogo a forme di autocompiacimento giudiziale? Di questo vivacemente ed intelligentemente qui discutono Manuel Atienza e Juan Antonio García Amado, due dei maggiori e più brillanti giusfilosofi della Spagna emocratica.

GLI AUTORI
Manuel Atienza Rodríguez è professore emerito di filosofia del diritto dell’Università di Alicante. È direttore inoltre della rivista giusfilosofica «Doxa». Ha insegnato anche nell’Università di Valencia e, come professore visitante, in varie istituzioni accademiche latino-americane. Dei suoi numerosi scritti evono almeno menzionarsi i volumi: El sentido del Derecho, Madrid 2012; Comentarios e incitaciones: una defensa del postpositivismo jurídico, Madrid 2019; e, in lingua italiana, Il diritto come argomentazione, Napoli 2019.
Juan Antonio García Amado è professore ordinario di filosofia del diritto all’Università di León. È stato borsista della Fondazione Alexander von Humboldt in Germania, ed è membro del comitato di redazione della rivista «Rechtstheorie». È stato professore visitante in molteplici atenei ed istituti ell’America Latina. Tra le sue tante pubblicazioni vanno almeno ricordate le monografie: Teorías de la tópica jurídica, Oviedo 2008; Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid 1996; Razonamiento jurídico y argumentación, León 2020.

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