Il positivismo giuridico e la natura dei diritti costituzionali

Contrapposto al giusnaturalismo, il positivismo giuridico rappresenta la bandiera della modernità nella sua lotta per la riconcettualizzazione dell’esperienza giuridica come diritto radicalmente posto. Wil Waluchow muove la sua analisi percorrendo le tappe principali del giuspositivismo: dall’affermazione antigiusnaturalistica della «tesi della separazione», presentata nelle opere di Bentham e Austin, al progetto antiautoritario riformato di Hart, sino alle critiche di Dworkin e la conseguente scissione tra positivismo giuridico inclusivo e positivismo giuridico esclusivo. È il rapporto tra diritto e morale che permette di comprenderne la differenza. Mentre il primo, quello inclusivo – di cui Waluchow è autorevole sostenitore – avanza la tesi debole della separabilità, ammettendo che la regola di riconoscimento possa contenere elementi di giustizia sostanziale, il secondo, quello esclusivo, si arrocca, invece, dietro una rigida separazione. Waluchow, nondimeno, affronta il tema da una prospettiva nuova, che investe il modo di concepire il sindacato di legittimità costituzionale e la natura stessa dei diritti costituzionali. Se il giuspositivismo esclusivo, sulle orme della teoria dei directed powers di Raz, ritiene che la pronuncia di illegittimità costituzionale equivalga ad un annullamento ex nunc, il giuspositivismo inclusivo, al contrario, considera una legge incostituzionale come un atto nullo, ossia come se non avesse mai prodotto alcun effetto. E tale soluzione, nella prospettiva inclusive di Waluchow, sembrerebbe rispondente alle prassi di alcuni tra i più evoluti sistemi di Judicial Review, come Canada e Stati Uniti, offrendo, così, un argomento in favore del giuspositivismo inclusivo.

L’AUTORE
Wil J. Waluchow è Professore di Filosofia del diritto e Senator William McMaster Chair in Constitutional Studies presso l’Università McMaster in Ontario (Canada). Allievo di H.L.A. Hart ad Oxford, è oggi uno dei più vivaci sostenitori del positivismo giuridico inclusivo nel panorama accademico internazionale. È autore di numerose pubblicazioni, delle quali devono almeno ricordarsi Inclusive Legal Positivism, Oxford 1994 e A Common Law Theory of Judicial Review: the Living Tree, Cambridge 2007.

Traduzione in italiano di Andrea Romeo e Leonardo Mellace.

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